Plan
La mission de ce magistrat administratif est définie par l'article L.7 cja qui dispose : "Un membre de la juridiction, chargé des fonctions de commissaire du gouvernement, expose publiquement, et en toute indépendance, son opinion sur les questions que présentent à juger les requêtes et sur les solutions qu'elles appellent."
Le commissaire du gouvernement est un juge indépendant : il n'est ni le représentant du Gouvernement, ni celui d'une partie, ni celui de l'opinion des autres membres de la formation de jugement. Il appartient à la formation de jugement, prise comme l'ensemble des juges qui concourent à la formation collégiale de la décision juridictionnelle.
Il intervient sur chaque affaire appelée à une audience, sauf régimes contentieux particuliers, tels les référés (art.L.522-1 cja) ou les recours en annulation formés contre les arrêtés préfectoraux de reconduite à la frontière (art.L.776-1 cja)
Le commissaire du gouvernement est un magistrat qui est désigné par décret pour exercer ces fonctions.
Devant le Conseil d'Etat (art.R.712-1cja) et les cours administratives d'appel (art.R.711-1, 2° al. cja) il prépare le rôle de chaque audience ou séance de jugement. Au tribunal administratif le rôle arrêté par le président du tribunal lui est communiqué.
La particularité de ses fonctions par rapport à celle des autres membres de la formation de jugement se manifestent publiquement au cours de l'audience : il y prend la parole. Son intervention orale a pour but d'éclairer ses collègues et les parties présentes sur les enjeux de l'affaire et de faire connaître sa conviction sur la solution qu'il convient d'apporter.
Il a pour mission d'exposer les questions que présente à juger chaque recours contentieux et de faire connaître, en formulant en toute indépendance ses conclusions, son appréciation, qui doit être impartiale, sur les circonstances de fait de l'espèce et les règles de droit applicables ainsi que son opinion sur les solutions qu'appelle, suivant sa conscience, le litige :
- C.E. 29 juillet 1998, Mme E., n°179635
Son opinion ainsi exprimée doit être motivée ; la formation de jugement doit par cette motivation être mise en mesure d'apprécier la portée de ses conclusions, notamment au regard des règles de droit susceptibles de justifier la solution qu'il préconise. A défaut le jugement ou l’arrêt de la CAA est annulé :
- C.E 13 juin 1975, sieur Louis A…, n°93747
- C.E 19 janvier 2004, Mlle Nathalie P…, n°232755
Il prononce ses conclusions au cours de l'audience, après que, l'affaire ayant été appelée, les parties se soient exprimées (art.R.731-3 cja.) C'est dire qu'il intervient après la clôture de l'instruction, laquelle est contradictoire et après les débats oraux ; ainsi il participe à la fonction de juger dévolue à la juridiction dont il est membre.
Cette intervention se situe dans tous les cas de figure après la clôture de l'instruction. Il est logique que le commissaire n'intervienne qu'après la fin du débat contradictoire entre les parties. La tâche qui lui est dévolue en sa qualité de juge consiste à rendre compte des argumentations que les parties ont développées à l'écrit et, le cas échéant, à l'audience, et à proposer ensuite la solution qui lui paraît appropriée. Il s’en suit que ce magistrat ne peut pas se borner à s’en remettre à la sagesse du tribunal ; il doit nécessairement prendre position (à défaut la jugement ou l’arrêt rendu sera annulé comme étant intervenu en méconnaissance des dispositions de l’article L.7 cja précité :
- C.E. 13 juin 1975, M. Louis A., n°93747
Il doit motiver cette position ; c’est à dire exposer même succinctement les motifs de la solution qu’il propose, et mettre la formation de jugement en mesure d'apprécier la portée de ses conclusions, notamment au regard des règles de droit susceptibles de justifier sa solution :
- C.E. 11 février 2004, Mlle Nathalie P., n°232755
Le commissaire du gouvernement est ainsi le dernier à s'exprimer à l'audience ; il n'est pas d'usage que les parties lui répliquent. Toutefois celles-ci ont le droit de produire une note en délibéré (art.R.731-5 cja.)
La circonstance que le requérant ne reçoive pas préalablement à l’audience les conclusions du commissaire du gouvernement et ne puisse lui répliquer à l’issue de celle-ci ne constitue pas une violation de l’art.6 § 1 de la convention européenne des droits de l'homme :
- CEDH, 7 juin 2001, K. c/ France, n°39594/98
- C.E. 8 décembre 2000, M. et Mme Jean-Louis M., n°188046
Les conclusions qu'il prononce publiquement ont d'évidence un caractère oral et public. En pratique les commissaires du gouvernement s'appuient bien souvent sur des notes écrites qu'ils ont plus ou moins rédigées pour les prononcer. Ces notes écrites ne constituent pas un document administratif au sens du titre Ier de la loi du 17 juillet 1978 modifiée, portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal. Il est donc inutile de demander au juge des référés d’en prescrire la communication :
- C.E. 20 janvier 2005, M. René Georges H…, n°276625
Sur l'influence du commissaire du gouvernement, M. Stahl observait (Henry ROUSSILLON et Xavier BIOY, La liberté personnelle. Une autre conception de la liberté ? Presses de l’université des sciences sociales de Toulouse, CERCP, 2005) : « l’influence … que l'on prête parfois tout à fait à tort aux conclusions des Commissaires du gouvernement qui présentent l'avantage ou l'inconvénient, selon le point de vue où l'on se place, d'être les seuls à s'exposer publiquement et à exprimer leur opinion sur les litiges et sur la jurisprudence. On se saisit parfois de ce qui apparaît à cette fenêtre de publicité pour prêter une influence décisive au Commissaire du gouvernement qui aurait eu un impact décisif sur l'évolution de telle ou telle jurisprudence ou dans l'émergence de tel ou tel type de notion. Mais très souvent, il s'agit d'une complète imposture, dans la mesure où le Commissaire du gouvernement n'est fréquemment que le porte-parole de la réflexion collégiale des différents membres de la juridiction qui ont ensemble travaillé sur l'évolution, sur l'émergence, d'une solution. Très souvent, le rôle du Commissaire n'est donc pas d'imaginer seul la solution, de découvrir seul des voies nouvelles ; son rôle n'est souvent que d'expliquer, de rendre publiques les réflexions qui résultent de délibérations collectives.»
Traditionnellement le commissaire du gouvernement participait au délibéré de la formation de jugement. Cependant, comme il a dévoilé sa conviction publiquement, au cours de l’audience, il ne vote pas au terme du délibéré. Cette abstention est une des garanties du secret du délibéré. Ce secret signifie que nul ne doit pouvoir connaître le sens du vote de l'un des magistrats ayant adopte la décision ; en conséquence, celui des juges qui a exprime son opinion publiquement ne prend pas part au vote. Il est vrai que ce secret n’est pas opposable au commissaire du gouvernement, qui assiste au délibéré (art.R.731-7 cja) ce qui s’explique par la circonstance que sa présence au délibéré n'est rien d'autre que la présence au délibéré de l'un des juges parmi ses collègues. Etant précisé que s'il y assiste il n'y prend pas part (art.R.731-7 cja)
Nonobstant cette situation la Cour Européenne des Droits de l’Homme critique cette présence. La Cour considère que la participation du commissaire du Gouvernement au délibéré de la formation de jugement méconnaît l’article 6 § 1 de la Convention. Elle fait prévaloir la théorie des apparences : en s’exprimant publiquement sur le rejet ou l’acceptation des moyens présentés par l’une des parties, le commissaire du gouvernement pourrait être légitimement considéré par les parties comme prenant fait et cause pour l’une d’entre elles. Or l’intérêt qualifié de supérieur du justiciable implique que celui-ci doive avoir la garantie que le commissaire du Gouvernement ne puisse pas, par sa présence, exercer une certaine influence sur l’issue du délibéré :
- CEDH, 7 juin 2001, affaire K… c. France, n°39594/98
Les termes de cet arrêt ont été confirmés :
- CEDH, 5 juillet 2005, affaire Marie-Louise L... et autre c/ France, n° 55929/00
- CEDH, 12 avril 2006, affaire M… c/ France
- CEDH, 20 juin 2006, affaire M. c/ France, n°39269/02
- CEDH, 3 octobre 2006, C... et autre c. France, n° 15114/02
- CEDH, 10 octobre 2006, B... c. France, n° 18113/02
- CEDH 10 avril 2008, B… c. France, Requête n° 18130/05
Aussi, le code de justice administrative a-t-il été modifié et organise des délibérés différents au Conseil d’Etat et pour les juridictions subordonnées :
Pour autant le jugement ou l'arrêt qui doit mentionner les personnes présentes ou représentées à l'audience n'a pas à mentionner l'absence du commissaire du gouvernement au délibéré :
- C.E. 14 mai 2008, M. et Mme D..., n°284362
La règle générale de procédure qui veut qu’un membre d'une juridiction administrative qui a publiquement exprimé son opinion sur un litige ne puisse participer à la formation de jugement statuant sur le recours formé contre la décision juridictionnelle ayant prononcé sur ce litige interdit :
Qui n'a pas la chance d'avoir entendu le commissaire du gouvernement prononcer ses conclusions lors de l'audience publique peut, postérieurement, y accéder en recourant au support papier. Dans la plus part des cas le commissaire du gouvernement s'appuie en effet sur des notes écrites pour les prononcer.
D'une part, les conclusions sont parfois publiées dans les revues juridiques. Il suffit de s'y référer!
D'autre part, les parties ou toute personne interéssée peuvent en solliciter la communication auprès du commissaire du gouvernement lui même. Ce magistrat reste cependant libre d'apprécier la suite à donner à une telle demande. En effet, si lors de leur prononcé, les conclusions revêtent un caractère public, le texte écrit qui leur sert, le cas échéant, de support n'a pas le caractère d'un document administratif. Il reste la propriété du commissaire du gouvernement. Il n'entre donc pas dans les perspective de la loi du 17 juillet 1978 relative à la communication des documents administratifs :
- C.E. 20 janvier 2005, M. René Georges A, n°276625
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