Les référés précontractuels

(art. L.551-1 et L.551-2 cja)

Plan
Historique
Les actes querellés
Les conclusions de la requête
La recevabilité
Les moyens de la requête
L'instruction de la requête
L'ordonnance
Les suites de l'ordonnance

Actualité du futur : La directive 2007/66/CE du parlement européen et du conseil du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics devra être transposée avant le 20 décembre 2009.

Introduction

Les art.L.551-1 et L.551-2 cja prévoient que le président du tribunal administratif ou le magistrat qu'il délègue statue en premier et dernier ressort en la forme des référés lorsqu'il est saisi d'un manquement aux obligations de publicité et de concurrence qui s’imposent aux personnes publiques lors de la passation de marchés publics ou de délégations de services publics.
Cf. art. R.551-1 à R551-4 cja.

Le juge administratif doit se prononcer, mais ne se prononce que sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. Son contrôle est alors un contrôle de pleine juridiction :
- C.E. 6 octobre 2004, Société "La communication hospitalière" et Assistance publique des Hôpitaux de Paris, n° 263083

Les actes détachables du contrat peuvent faire l’objet de la procédure de l’art.L.551-1 cja et/ou de celle de la procédure générale de suspension mentionnée à l’art.L.521-1cja. Ce choix n'est possible qu'à l’égard des actes détachables susceptibles de faire l’objet d’un recours de pouvoir. Le requérant doit spécifier dans sa requête s’il entend saisir le juge des référés ordinaires ou le juge du référé précontractuel. En tant que de besoin il doit former deux requêtes distinctes :
- C.E. 21 juin 2002, syndicat Sygma-CFDT, n°228946
- C.E. 29 juillet 2002, ville de Nice, n°2436686


Actualité du futur
La Commission propose une directive modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics.
La proposition de directive exigerait des collectivités publiques qu'elles attendent un certain nombre de jours ("délai d'attente") avant de conclure un marché public. Un tel délai donnerait l'opportunité aux soumissionnaires écartés, d'engager une procédure de recours efficace et rapide à un moment où les décisions irrégulières pourraient encore être corrigées.
Cf. la présentation qu'en fait la commission elle même.

Historique

Plusieurs directives du Conseil des Communautés européennes ont pour objet, depuis 1970, d'ouvrir la passation des contrats publics à la concurrence communautaire. Il en est ainsi, pour les plus récentes, de deux directives, l'une pour les marchés classiques (travaux, fournitures, services), l'autre pour les marchés des opérateurs de réseaux (eau, énergie, transports, télécommunication). En outre une directive n°89-665 CEE a eu pour objet l'organisation d'un système de recours spécifiques. Leur transcription dans le droit interne a été réalisée, s'agissant du contentieux administratif, par les articles L.22 et L.23 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel (pour les marchés privés cf. art.1441 du NCPC). La loi du 29 janvier 1993 a étendu le dispositif de l'art.L.22 à l'ensemble des marchés publics et délégations de service public. La numérotation de ces dispositions est devenue L.551-1 et L.551-2 avec le code des juridictions administratives (cja).

Les dispositions réglementaires prises pour l'application des articles législatifs L.551-1 et L.551-2 cja sont codifiées sous les n° R.551-1 à R.551-4 de ce code. Ainsi a été définie une procédure qui a pour objet de censurer les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des convention de délégation de service public. Cette procédure est applicable aux litiges relatifs à la passation des marchés public de services au sens de la directive n°92/50/CEE du Conseil du 18 juin 1992 transposée en droit national par une loi du 22 janvier 1997 et par le décret d'application du 27 février 1998:
- C.E. 20 mai 1998, communauté de communes du Piémont de Barr, n°188239, L.
Elle concerne également la procédure de dévolution des délégations de service public.

Les actes concernés par ces procédures

Les conclusions de la requête

Les conclusions sont bornées par les pouvoirs du juge du référé précontractuel.

Une procédure en forme de référé ; les conditions de recevabilité

Les moyens

Le requérant doit invoquer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Tout autre moyen sera déclaré inopérant à l'appui de conclusions fondées sur les art.L.551-1 et L.551-2 CJA.

Les dispositions de l'article R.611-7 cja sont applicables aux procédures de l'art.L.551-1 cja :
- C.E. 2 octobre 1996, SàRL entreprise générale d'électricité Noël Béranger, n°160361.

L’entreprise candidate malheureuse à l’attribution d’un marché peut invoquer tout manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation du marché en cause, même si un tel manquement n’a pas été commis à son détriment :
- C.E. 8 avril 2005, société Radiometer, n°270476

L'instruction de la requête

S'agissant d'une procédure en forme de référé un juge unique statue par ordonnance sur les conclusions de la requête. Mais il peut renvoyer l'affaire devant une formation collégiale :
- C.E. 19 mars 1997, SA Entreprise générale de terrassement et de travaux publics, n°163293

La procédure doit être contradictoire ; ce qui implique la tenue d'une audience publique. Cependant le commissaire du gouvernement n'est appelé ni à connaître le dossier ni à présenter publiquement des conclusions, sauf renvoi en formation collégiale :
- C.E. Ass. 10 juin 1994, commune de Cabourg, n°141633
- C.E. 19 mars 1997, société Etablissements J. Richard-Ducros,n°155626.

Mais les observations produites en défense n'ont pas à être communiquées au demandeur:
- C.E. 8 mars 1996, société CGC Entreprise, n°156510, T.

L'ordonnance doit être rendue dans les vingt jours de la saisine du tribunal : R551-1 cja. Ce délai n'est assorti d'aucune sanction.

L'audience

Le juge du référé précontractuel doit tenir une audience publique :
- C.E. Ass. 10 juin 1994, commune de Cabourg, n°141633

Il est cependant une situation qui dispense le juge de tenir audience : lorsqu'il se prononce après la passation du marché, le juge du référé précontractuel peut régulièrement rendre une ordonnance, qui constate le marché ayant été signé, la requête n'a pas ou n'a plus d'objet, sans tenir d'audience publique :
- C.E. société Grandjouan-Saco, 7 mars 2005, n°270778

Le contenu de l'ordonnance

Le juge des référés précontractuels doit se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. Il exerce alors un contrôle de pleine juridiction :
- C.E. 6 octobre 2004, société "la communication hospitalière", assistance publique-hopitaux de Paris, n° 263083,263182

Il doit, se faisant, exercer la plénitude de ses pouvoir: adresser des injonctions à l'administration, suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte, annuler ces décisions et supprimer des clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat. Il s'en suit que, le cas échéant il devra annuler un acte alors même qu'il ne seraitsaisi de conclusions quà fin de suspension :
- C.E. 20 octobre 2006, commune d'Andeville, n°289234

Les suites de l'ordonnance

L'ordonnance annulant une décision visée aux articles L.551-1 ou L.551-2 cja est revêtue de l'autorité de la chose jugée.

La passation d'un contrat en méconnaissance de cette ordonnance implique l'annulation de la décision de signer ce marché et l'obligation pour l'administration de mettre fin à la convention en saisissant le juge du contrat :
- T.A. Versailles, 23 octobre 1997, société Plastique Omnium, n°972625, Procédures, Ed. du Jurisclasseur, 2/98, n°56.

Cette ordonnance n'est pas susceptible d'appel. Elle peut faire l'objet d'un pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat dans la quinzaine de sa notification : R.551-4 cja
Le pourvoi devient sans objet si le contrat est conclu avant la décision du juge de cassation:
- C.E. 22 janvier 1997, société Biwater, n°168790, L.(référé L.23 de l’ancien code des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel)
- C.E. 28 juillet 2004, societe Hitronetic, n°260579(art.L.551-2 cja)




Cette page est proposée par l'ac@démie de gymnopédie juridique.