- Introduction
- Les art.L.551-1 et L.551-2 cja prévoient que le président
du tribunal administratif ou le magistrat qu'il délègue statue
en premier et dernier ressort en la forme des référés
lorsqu'il est saisi d'un manquement aux obligations de publicité
et de concurrence qui s’imposent aux personnes publiques lors de la passation
de marchés publics ou de délégations de services publics.
Cf. art. R.551-1 à R551-4 cja.
Le juge administratif doit se prononcer, mais ne se prononce que sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration.
Son contrôle est alors un contrôle de pleine juridiction :
- C.E. 6 octobre 2004, Société "La communication hospitalière" et Assistance publique des Hôpitaux de Paris, n° 263083
Les actes détachables du contrat peuvent faire l’objet de la procédure
de l’art.L.551-1 cja et/ou de celle de la procédure générale
de suspension mentionnée à l’art.L.521-1cja. Ce choix n'est possible
qu'à l’égard des actes détachables susceptibles de faire
l’objet d’un recours de pouvoir. Le requérant doit spécifier
dans sa requête s’il entend saisir le juge des référés
ordinaires ou le juge du référé précontractuel.
En tant que de besoin il doit former deux requêtes distinctes :
- C.E. 21 juin 2002, syndicat Sygma-CFDT, n°228946
- C.E. 29 juillet 2002, ville de Nice, n°2436686
- Actualité du futur
- La Commission propose une directive modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics.
La proposition de directive exigerait des collectivités publiques qu'elles attendent un certain nombre de jours ("délai d'attente") avant de conclure un marché public. Un tel délai donnerait l'opportunité aux soumissionnaires écartés, d'engager une procédure de recours efficace et rapide à un moment où les décisions irrégulières pourraient encore être corrigées.
- Historique
- Plusieurs directives du Conseil des Communautés européennes
ont pour objet, depuis 1970, d'ouvrir la passation des contrats publics
à la concurrence communautaire. Il en est ainsi, pour les plus récentes,
de deux directives, l'une pour les marchés classiques (travaux,
fournitures, services), l'autre pour les marchés des opérateurs
de réseaux (eau, énergie, transports, télécommunication).
En outre une directive n°89-665 CEE a eu pour objet l'organisation d'un
système de recours spécifiques. Leur transcription dans le droit
interne a été réalisée, s'agissant du contentieux administratif,
par les articles L.22 et L.23 du code des tribunaux administratifs et des
cours administratives d'appel (pour les marchés privés cf.
art.1441 du NCPC). La loi du 29 janvier 1993 a étendu le dispositif
de l'art.L.22 à l'ensemble des marchés publics et délégations
de service public. La numérotation de ces dispositions est devenue
L.551-1 et L.551-2 avec le code des juridictions administratives (cja).
Les dispositions réglementaires prises pour l'application des
articles législatifs L.551-1 et L.551-2 cja sont codifiées
sous les n° R.551-1 à R.551-4 de ce code. Ainsi a été
définie une procédure qui a pour objet de censurer les manquements
aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles
est soumise la passation des marchés publics et des convention de
délégation de service public. Cette procédure est
applicable aux litiges relatifs à la passation des marchés
public de services au sens de la directive n°92/50/CEE du Conseil du
18 juin 1992 transposée en droit national par une loi du 22 janvier
1997 et par le décret d'application du 27 février 1998:
- C.E. 20 mai 1998, communauté de communes du Piémont
de Barr, n°188239, L.
Elle concerne également la procédure de dévolution
des délégations de service public.
- Les actes concernés par ces procédures
- les actes concernés par l'article L.551-1 sont nombreux. Il
s'agit d'une part de l'ensemble des marchés publics, qu'ils soient
conclus par l'Etat, des collectivités locales ou des établissements
publics, qu'ils aient pour objet des travaux publics, des fournitures ou
des services. Sont d'autre part visées les concessions et les conventions
de délégation de service public. Cette liste, qui n'est sans
doute pas exhaustive, inclut les marchés d'entreprise de travaux publics.
- la procédure de l'article L.551-2 concerne les marchés
dits "secteur exclu", c'est à dire ceux intervenant en matière
d'eau, d'énergie, de transports et de télécommunication
:
- C.E. 22 janvier 1997, S.A. Biwater, n°168790, L.
- Les conclusions de la requête
- Les conclusions sont bornées par les pouvoirs du juge du référé
précontractuel.
- Saisi sur le fondement de l'article L.551-1 le juge administratif
peut :
- ordonner à l'auteur du manquement aux obligations de publicité
et de mise en concurrence de se conformer à ses obligations;
- suspendre la passation du marché;
- suspendre l'exécution des décisions relatives à la passation des marchés en cause;
- annuler ces décisions;
- supprimer les clauses destinées à figurer dans ces contrats et contraires aux obligations dont s'agit.
- Les pouvoirs du juge, dans le cadre de l'article L.551-2 sont
beaucoup plus limités. Il ne peut que :
- ordonner à l'auteur du manquement aux obligations de publicité
et de mise en concurrence de se conformer à ses obligations;
- déterminer les délais dans lesquels cet auteur doit s'y
conformer;
- prononcer une astreinte provisoire courant à l'expiration de
ce délai.
- La recevabilité des conclusions tendant à la mise hors concours d'un candidat est implicitement admise
par le Conseil d'Etat dans un arrêt à lire avec précaution :
- C.E 18 décembre 2002, ville de Paris, n°241187
- Une procédure en forme de référé
; les conditions de recevabilité
- une procédure écrite : le juge doit être saisi,
conformément aux principes généraux de la procédure
administrative, d'une requête écrite.
- le délai du recours contentieux : ni le législateur, ni l'autorité réglementaire n'ayant défini le délai
du recours contentieux celui-ci est donc le délai de droit commun.
Si le litige concerne un marché de travaux publics, le recours peut être introduit sans conditions de délais (cf. art.R.421-1cja).
Pour les autres conventions le délai est celui de deux mois.
- Mais le tribunal doit être saisi avant la signature du contrat. Les pouvoirs du juge de l'art.L.551-1 ne pouvant plus être exercés
après la conclusion du contrat, la requête introduite après la conclusion du contrat est irrecevable. Cf. AJDA n°12/1995, p.888.
- C.E. 3 novembre 1995, Chambre de commerce et d'industrie de Tarbes,
n°157304
- C.E. 2 octobre 2002, sa Heaven Climber, n°242882
- C.E. 22 juin 2005, société Arachnée Concerts, n°274901
Dans l'hypothèse ou une procédure unique conduit à la signature de plusieurs marchés, notamment dans le cas de constitution d’un groupement de commandes, cette procédure de passation de marché est indivisible et achevée dès la signature du premier marché :
- C.E. 13 juillet 2007, syndicat intercommunal de la périphérie de Paris pour l'électricité et les réseaux de communication de Paris, n°299417
Il n'est pas utile, pour contourner cette cause d'irrecevabilité de préférer un recours fondé sur les
dispositions de l'art.L.521-1 cja, en effet le juge du référé suspension de droit commun arrête également ses efforts à la date de signature du contrat :
- C.E. 28 mai 2003, société PK7-Certinomis, n°251719
S'agissant des recours secteurs exclus le législateur (art.L.551-2
cja, 1° al., dernière phrase) impose au juge de statuer avant
la conclusion du contrat ; cette disposition implique l'irrecevabilité
de la saisine postérieure à la signature de l'acte conventionnel.
- N'est pas d'avantage recevable le recours présenté lorsque la personne responsable du marché décide, pour un motif d’intérêt général, de ne pas donner suite à la procédure de consultation :
- C.E. 30 novembre 2005, société transports Cerdans et autres, n°280930
- Afin d’éviter à l’administration cocontractante la tentation
d’accélérer la procédure et d’échapper ainsi
à une éventuelle censure juridictionnelle le législateur
a donné au juge des référés le pouvoir de lui
enjoindre de différer la signature du contrat : art.L.551-1, dernière
phrase du 3° al. ; art.L.551-2, dernière phrase du 3° al.
- l'appréciation de l'intérêt à agir :
Ce référé précontractuel n'est ouvert qu'aux personnes ayant vocation à signer le contrat.
- ont qualité pour saisir le juge de l'article L.551-1 :
- d'une part toute personne qui a intérêt à conclure
le contrat et est susceptible d'être lésée par les manquements
incriminés. Il s'en suit que le conseil régional de l'ordre
des architectes, qui n'a pas vocation à signer le contrat, n'a pas
intérêt à agir :
- C.E. 16 décembre 1996, Conseil régional de l'ordre
des architectes de la Martinique, n°158234
Par contre, la société qui a présenté une offre est,
de ce fait même, habilitée à agir :
- C.E. 13 décembre 1996, syndicat intercommunal pour la revalorisation
des déchets du secteur Cannes Grasse, n°169706.
Il en va de même pour tout candidat à l'obtention du marché
:
- C.E. 19 mars 1997, ministre de l'agriculture c/ société
Bull, n°171140
ou pour le candidat à l’attribution d'une délégation de service public :
- C.E. 20 octobre 2006, commune d'Andeville, n°289234
- d'autre part le préfet, lorsque le contrat doit être
signé par une collectivité locale ou un de ses établissements.
Précision étant faite que, par ailleurs, la loi d'orientation
pour l'aménagement et le développement du territoire du 4
février 1995 a conféré un caractère suspensif
au déféré du préfet qui a demandé le sursis
à l'exécution, ce qui vaut pour les marchés publics.
Ce référé ne prive pas le préfet des pouoirs généraux qu'il possède au titre du contrôle de légalité :
- C.E. 14 janvier 1998, Conseil régional de la région Centre, n°155409
- a qualité pour saisir le
juge de l'article L.551-2 :
Aux termes de l'article L.551-2 seule la personne qui a intérêt
à conclure le contrat et est susceptible d'être lésée
par les manquements incriminés est recevable. Cependant, l'Etat
peut présenter une demande lorsque, si n'est pas en cause une convention
passée par ses services, la Commission des communautés européennes
lui a notifié les raisons pour lesquelles elle estime qu'une violation
claire et manifeste des obligations dont s'agit a été commise.
- Les moyens
- Le requérant doit invoquer un manquement aux obligations de publicité
et de mise en concurrence. Tout autre moyen sera déclaré inopérant
à l'appui de conclusions fondées sur les art.L.551-1 et L.551-2
CJA.
Les dispositions de l'article R.611-7 cja sont applicables aux procédures
de l'art.L.551-1 cja :
- C.E. 2 octobre 1996, SàRL entreprise générale
d'électricité Noël Béranger, n°160361.
L’entreprise candidate malheureuse à l’attribution d’un marché peut invoquer tout manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation du marché en cause, même si un tel manquement n’a pas été commis à son détriment :
- C.E. 8 avril 2005, société Radiometer, n°270476
- L'instruction de la requête
- S'agissant d'une procédure en forme de référé
un juge unique statue par ordonnance sur les conclusions de la requête.
Mais il peut renvoyer l'affaire devant une formation collégiale :
- C.E. 19 mars 1997, SA Entreprise générale de terrassement
et de travaux publics, n°163293
La procédure doit être contradictoire ; ce qui implique
la tenue d'une audience publique. Cependant le commissaire du gouvernement
n'est appelé ni à connaître le dossier ni à
présenter publiquement des conclusions, sauf renvoi en formation collégiale :
- C.E. Ass. 10 juin 1994, commune de Cabourg, n°141633
- C.E. 19 mars 1997, société Etablissements J. Richard-Ducros,n°155626.
Mais les observations produites en défense n'ont pas à être communiquées au demandeur:
- C.E. 8 mars 1996, société CGC Entreprise, n°156510, T.
L'ordonnance doit être rendue dans les vingt jours de
la saisine du tribunal : R551-1 cja. Ce délai n'est assorti d'aucune sanction.
- L'audience
- Le juge du référé précontractuel doit tenir une audience publique :
- C.E. Ass. 10 juin 1994, commune de Cabourg, n°141633
Il est cependant une situation qui dispense le juge de tenir audience : lorsqu'il se prononce après la passation du marché, le juge du référé précontractuel peut régulièrement rendre une ordonnance, qui constate le marché ayant été signé, la requête n'a pas ou n'a plus d'objet, sans tenir d'audience publique :
- C.E. société Grandjouan-Saco, 7 mars 2005, n°270778
- Le contenu de l'ordonnance
- Le juge des référés précontractuels doit se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. Il exerce alors un contrôle de pleine juridiction :
- C.E. 6 octobre 2004, société "la communication hospitalière", assistance publique-hopitaux de Paris, n° 263083,263182
Il doit, se faisant, exercer la plénitude de ses pouvoir: adresser des injonctions à l'administration, suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte, annuler ces décisions et supprimer des clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat. Il s'en suit que, le cas échéant il devra annuler un acte alors même qu'il ne seraitsaisi de conclusions quà fin de suspension :
- C.E. 20 octobre 2006, commune d'Andeville, n°289234
- Les suites de l'ordonnance
- L'ordonnance annulant une décision visée aux articles L.551-1
ou L.551-2 cja est revêtue de l'autorité de la chose jugée.
La passation d'un contrat en méconnaissance de cette ordonnance
implique l'annulation de la décision de signer ce marché
et l'obligation pour l'administration de mettre fin à la convention
en saisissant le juge du contrat :
- T.A. Versailles, 23 octobre 1997, société Plastique
Omnium, n°972625, Procédures, Ed. du Jurisclasseur, 2/98, n°56.
Cette ordonnance n'est pas susceptible d'appel. Elle peut faire l'objet
d'un pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat dans la quinzaine de
sa notification : R.551-4 cja
Le pourvoi devient sans objet si le contrat est conclu avant la décision
du juge de cassation:
- C.E. 22 janvier 1997, société Biwater, n°168790, L.(référé L.23 de l’ancien code des tribunaux
administratifs et des cours administratives d’appel)
- C.E. 28 juillet 2004, societe Hitronetic, n°260579(art.L.551-2 cja)
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