Pour être recevable le recours pour excès de pouvoir doit être dirigé contre un acte faisant grief. Un acte administratif est réputé faire grief lorsqu'il produit par lui même des effets juridiques, qu'il modifie l'ordonnancement juridique, qu'il atteint les droits et obligations des administrés. Un acte qui ne présente aucun caractère exécutoire ne fait pas grief. Il en est de même de la décision qui n'intervient que dans le cadre d'une procédure d'élaboration d'une décision ultérieure, il s'agit alors d'un acte simplement préparatoire.
Dans la plupart des cas il est aisé de déterminer si un acte produit ou non des effets juridiques.
L'arrêté de police municipale a un caractère exécutoire. La lettre de l'administration à un administré
rappelant l'état du droit existant ne
bouleverse pas l'ordre juridique. Le premier fait grief, la seconde n'est pas susceptible du
recours pour excès de pouvoir :
- C.E. 10 juillet 1995, syndicat des embouteilleurs de France, n°124929
Mesure de publicité d'un acte réglementaire : Cf. Ordonnance n° 2004-164 du 20 février 2004, relative aux modalités et effets de la publication des lois et de certains actes administratifs.
Si les mesures de publicité auxquelles donne lieu un texte réglementaire ne sont pas susceptibles de faire par elles-mêmes l'objet d'un recours pour excès de pouvoir, le refus de l'autorité administrative de publier un règlement qu'elle a édicté constitue une décision faisant grief, dès lors qu'il a pour effet de priver les personnes régies par ce texte du droit de se prévaloir de ses dispositions :
- C.E. 12 décembre 2003, syndicat des commissaires et hauts-fonctionnaires de la police nationale (schfpn), n°243430
Il est cependant des circonstances où la détermination du caractère de la décision appelle la nuance.
La jurisprudence distinguait classiquement la circulaire interprétative de la circulaire réglementaire.
Actuellement la jurisprudence fait du caractère impératif ou non de l’acte le critère de l’acte faisant grief ou de l’acte insusceptible de recours pour excès de pouvoir.
L'interprétation que l'autorité administrative donne par voie de circulaires des lois et règlements qu'elle a pour mission de mettre en oeuvre n'est pas susceptible
d'être déférée au juge de l'excès de pouvoir lorsque, étant dénuée de caractère impératif, elle ne saurait,
quel qu'en soit le bien-fondé, faire grief. Ainsi lorsqu'une circulaire n'est qu'interprétative des dispositions
d'un texte de portée générale, un décret par exemple, elle ne fait pas grief :
- C.E. 17 juillet 1995, syndicat des psychologues de l'éducation nationale, n°159045
Encore, une circulaire qui ne contient par elle même aucune disposition directement opposable aux administrés
constitue une instruction au service et ne fait pas grief :
- C.E. 10 juillet 1995, association "Un Sysiphe", n°162718.
Tel est le cas des instructions qui se bornent à reproduire ou à expliciter sans y ajouter des textes de valeur supérieure dès lors qu’elles n'ont pas pour objet de donner de ces dispositions une interprétation qui, par son caractère impératif, devrait être regardée comme faisant grief : qu’il s’agisse de :
En revanche, une circulaire qui comporte des dispositions impératives à caractère général fait
grief. :
- C.E. 18 décembre 2002, Mme D., n°233618
- C.E. 19 février 2003, société Auberge ferme des genets, n°235697
- C.E. 3 octobre 2003, M. Jean Marc X…, n°240270
- C.E. 9 avril 2004, 9 avril 2004, syndicat national force ouvrière des magistrats, n° 243001 (la circulaire du garde des sceaux, ministre de la justice qui revêt le caractère d'instructions impératives adressées aux magistrats en charge des juridictions judiciaires, de l’Ecole nationale de la magistrature et de l’Ecole nationale des greffes fait grief.)
- C.E. 6 septembre 2006, syndicat national des professionnels de la sante au travail, n°287527 (alors même que le ministre prend le soin d'indiquer que sa note a un caractère purement interprétatif!)
Pareille circulaire sera annulée par le juge administratif lorsqu'il constatera :
Le refus d'abroger une circulaire dépourvue de caractère impératif ne fait pas grief :
- C.E. 19 février 2003, société Auberge ferme des genets, n°235697
Le refus d'abroger les dispositions impératives à caractère général d'une circulaire fait grief :
- C.E. 3 octobre 2003, M. Jean-Marc X..., n°240270
Le refus de prendre une circulaire ne fait pas grief :
- C.E. 14 mars 2003, M. Louis LE X..., n°241057
Organisation du service
Il s'agit, par exemple, des décisions prises par le responsable d'un service public pour l'organisation de ce service. Le chef de service a, ainsi, le pouvoir d'affecter un agent à un poste ou d'adresser des ordres à ses subordonnés. Ces actes n'ont ni pour objet ni pour effet de modifier la nature du lien qui unit l'agent au service, n'affectent pas les droits qu'il tient de son statut ni les prérogatives attachées au cadre dont il relève : simples mesures d'organisation du service ces décisions ne font pas grief.
Le cas des mutations est plus nuancé. Une mutation peut entrer dans l'une ou l'autre des ces trois catégories :
Les sanctions font évidemment grief. (cf. ci-dessous)
La mutation fait grief à un fonctionnaire lorsqu’elle comporte pour cet agent un changement de situation. La mutation dans l'intérêt du service est une mesure d'ordre intérieur dans la mesure où elle ne donne lieu à aucun reproche et où le nouveau poste ne comporte aucun déclassement :
- CAA Paris, 25 novembre 2004, centre national de la recherche scientifique (CNRS), n°03PA02559
- C.E 14 avril 1999, M. Jacques D…, n°199721
- C.E 8 mars 1999, mme Dominique B…, n°171341
- C.E. 13 décembre 1991, syndicat CGT des employés communaux de la mairie de Nîmes, n°74153-74154
Le refus de procéder à une mutation fait grief :
- C.E. 4 mars 1992, Amédé, n°87717
- CAA Marseille, 27 avril 2004, M. Alain G…, n°00MA02205
Par souci d'éclairer le régime contentieux de ces refus il est précisé que le juge administratif exerce un contrôle restreint sur un tel refus :
- C.E. 4 mars 1992, Amédé, n°87717
Son illégalité est de nature à ouvrir droit à réparation des préjudices qui en résultent :
- C.E. 26 mai 1982, Mme Trocqueme, n°21081
Mesure d'ordre intérieur et sanctions disciplinaires :
Les mesures d'ordre intérieur doivent être distinguées des sanctions.
Elle n'est qualifiée de mesure d'ordre intérieur que dans la mesure où elle ne donne lieu à aucun
reproche et où le nouveau poste ne comporte aucun déclassement. Si le dossier révèle de telles
circonstances la mesure est une sanction (peut-être déguisée) et fait grief à l'intéressé :
- C.E. 10 février 1978, ministre du travail c/ B..., n°06426
- C.E. 13 décembre 1991, syndicat CGT de Nîmes, p.443
Décisions prises par l'administration pénitentiaire
Les décisions prises par l'administration pénitentaire dans le cadre de la police carcérale ne présentent pas toutes un caractère disiciplinaire, elles peuvent être prises dans l'intérêt du service; cf. par exemple :
- C.E. 14 décembre 2007, M.P..., n°290420
Quoiqu'il en soit, certaines de ces mesures peuevnt maintenant faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir. Si, longtemps, le juge administratif resta réticent à se rendre en prison, sa jurisprudence évolue depuis le 17 février 1995 et l'arrêt d'assemblée n°97754 ; le champ des actes faisant grief s'élargit (s'il est possible de parler d'élargissement à propos de personnes qui restent détenues). Le critère actuellement retenu pour faire le partage entre les décisions soumises au contrôle du juge et celles restant confinées dans la sphère des mesures d'ordre intérieur me semble être tiré d'une part du statut juridique de la mesure attaquée et principalement d'autre part de la nature et de l'importance de ses effets sur la situation du détenu.
Sont des actes faisant grief :Mais le placement à titre préventif en cellule disciplinaire reste une mesure d’ordre intérieur lorsque, visant à préserver l'ordre intérieur dans l'établissement pénitentiaire, elle a un caractère provisoire et conservatoire :
- C.E. 12 mars 2003, Garde des sceaux, ministre de la justice, n°237437
Est également superfétatoire un "agréement" qui, prévu par aucune disposition législative ou réglementaire, se borne à constater la conformité d’une installation à la réglementation :
- C.E. 26 octobre 1994, M. Hervé-Marie B…, n° 127944
Mais l'autorisation de licencier un salarié protégé alors que l'intéressé ne bénéficiait plus d'aucune protection à la date
à laquelle la décision d'autorisation a été prise fait grief à ce salarié et doit être, sur sa demande, annulée comme prise par une autorité incompétente :
- C.E. 28 février 1997, M. Ferdinand J..., n°153547
Par contre le refus d'accorder une autorisation qui n'est pas nécessaire peut avoir des conséquences,
au moins pratiques, et est susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir :
- C.E. 22 juin 1984, ministre de l'agriculture c/ H..., p.238
- C.E. 29 décembre 1989, ministre de l'intérieur c/S..., p.281