En matière contractuelle, lorsque la détermination de la compétence ne résulte pas de la loi, le juge administratif utilise les critères ci-après. Ainsi que vient de le rappelr la cour de cassation, la nature administrative ou judiciaire d'un contrat ne peut se déduire d'une clause attributive de compétence : Cour de Cass.3ème civ. - 2 février 2005.
Ces contrats, normalement de droit privé, deviennent administratifs s'ils comportent une clause exorbitante du droit commun :
- T .C. 15 novembre 1999, Commune de Bourisp c/Commune de Saint-Lary-Soulan, n°03144
Cette jurisprudence ne reste valable, depuis la loi du 11 décembre 2001 dite loi MURCEF, que pour les marchés qui ne sont pas passés en application du code des marchés publics.
Le marché, passé entre deux personnes privées pour l’exécution d’un mandat confié par une personne privée, est un contrat de droit privé :
- T.C. 13 juin 2007, société d’équipement du département de La Reunion c/ Banque de la Réunion, n° 3611
Il en est autrement dans quatre cas :
1° le cas où un des co-contractant dispose d'un mandat d'une personne publique (il agit alors pour le compte d'une collectivité publique) et où ce contrat, compte tenu des autres critères (cf.§3 ci-dessous), présente un caractère administratif :Dès lors qu'aucun des cocontractants n'agit pour le compte d'une personne publique, le contrat est privé :
- T.C. 15 mai 1991, association Girondin de Bordeaux, n°124067, p.181; avec les concl.
- T.C. 7 octobre 1991, B., n°2652, p.474.
L’arrêt du Tribunal des Conflits du 23 septembre 2002 amorce-t-il un élargissement de cas de dévolution au juge administratif dès lors qu’une personne privée agit pour le compte d’une personne publique, sans que les critères traditionnels ne soient satisfaits ?
- T.C. 23 septembre 2002, Sotram et Métalform, n°3300
En principe les contrats passés par les SEM avec une société de droit privé sont des contrats de droit privé :
- C.E. 21 juillet 1972, société Entreprise Ossude, n°78563
Ce principe connaît deux dérogations :
Au demeurant le Conseil d'Etat regarde comme publics tous contrats passés pour la construction d'autoroutes : le concessionnaire, quel que soit le statut, agit pour le compte de l'Etat et comme maître de l'ouvrage :
- C.E. 3 mars 1989, Société des autoroutes de la région Rhône-Alpes, n°79532
Pour autant ces sociétés d'autoroutes ne sont pas mandataires de l'Etat :
- C.E. 19 novembre2004, société national Westminster Bank, n°231103
Ces deux arrêts ont été rendus à propos de marchés de travaux publics conclus par des sociétés d'économie mixte agissant pour le compte de collectivités locales. Dès lors que la SEM n'agit pas comme mandataire de la collectivité publique le contrat est un contrat de droit privé... :
- T.C. 23 octobre 1995, société Canal + immobilier, n°2964, note in Le Quotidien Juridique, n°42, 23 mai 1996
... et le reste alors même que, postérieurement, la modification des relations entre la SEM et la collectivité font de cette SEM la mandataire de la dite collectivité :
- T.C. 18 décembre 1995, entreprise Richelmi, n°2940.
... et le reste encore, nonobstant l'article 2 de la loi MURCEF dès lors qu'il s'agit de marchés mentionnés au I de l'art.48 de la loi n°93-122 du 29 janvier 1993, conclus par les SEM
non sur le fondement du code des marchés publics, mais selon les dispositions du D.n°93-584 du 26 mars 1993 :
- C.A.A.Lyon, 3 avril 2003, société Lyon Parc Auto, n°00LY00295
... étant précisé que ni la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, ni aucune autre disposition n'ont rendu le code des marchés publics applicable, de façon générale, aux marchés des sociétés d'économie mixte :
- C.E. 7 mars 2005, société SECO-RAIL, n°271289
La responsabilité de la SEM est engagée comme en matière de travaux publics à l'occasion de dommage apparus que cette société ait accepté un mandat lui confiant la réalisation d’une opération de travaux publics mais avant le début effectif des travaux :
- T.C. 24 février 2003, Mme V. c/ Société d'économie mixte Ville Renouvelée, n° 3336
A propos d'une SEM à la fois concessionnaire d'un service public et mandataire de la collectivité territoriale :
C.E. 22 janvier 1997, SA Biwater, n°168790, L.
La personne privée, créée à l’initiative d’une personne publique qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement, qui lui procure l’essentiel de ses ressources, est "transparente" ; les contrats qu’elle conclut pour l’exécution de la mission de service public qui lui est confiée sont des contrats administratifs :
- C.E. 21 mars 2007, commune de Boulogne-Billancourt, n°281796
La situation des agents contractuels des services publics administratifs et de ceux des services publics industriel et commercial fait l'objet d'une page particulière.
Cette page est proposée par l'ac@démie de gymnopédie juridique.